Dienstjaren als zzp’er tellen mee bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Bij een bedrijf dat stapelbare blokken beton maakt, werken sinds 1 januari 2022 twee broers. Beiden hebben een functie in de verkoop. Beiden hebben ook voorafgaand aan het dienstverband als zzp’er voor het bedrijf gewerkt, de één sinds 1 januari 2016 en de ander sinds 1 augustus 2021. Ook de vader van beide werknemers heeft als zzp’er voor het bedrijf gewerkt. Na een geschil in de zomer van 2024 is de samenwerking met de vader beëindigd, maar zonder dat daardoor ook een geschil ontstond met de beide werknemers. Verder is ook de oom van beide werknemers voor het bedrijf werkzaam. Hij is voor het bedrijf handelsagent in Frankrijk. In november 2021 is het bedrijf overgenomen door een nieuwe eigenaar.
In februari 2025 wordt de beide broers verzocht om hun spullen in te leveren en wordt hen te kennen gegeven dat zij op non-actief gesteld zijn. Onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden leiden niet tot een resultaat. In maart 2025 worden de werknemers op staande voet worden ontslagen. Hen wordt verweten dat zij goederen buiten de administratie van de werkgever hebben gehouden, waardoor geen facturen zijn gestuurd en geen betalingen zijn ontvangen. Ook zouden orders die via de website zijn binnengekomen in strijd met instructies zijn doorgestuurd naar de oom van de werknemers.
De beide werknemers berusten in het ontslag op staande voet als zodanig, maar vorderen bij de kantonrechter dat deze vaststelt dat er geen dringende reden voor het ontslag op staande voet was en dat de werkgever op grond daarvan een aantal vergoedingen moet betalen.
De kantonrechter oordeelt inderdaad dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. De verwijten aan de werknemers zijn onvoldoende concreet. De werknemers hebben in hun verzoekschrift bovendien een verklaring gegeven voor de gestelde onrechtmatigheden, die de werkgever niet heeft weersproken. Verder is de kantonrechter van mening dat de werkgever ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de twee werknemers en dat de familiebanden niet kunnen bijdragen aan de dringende reden voor het ontslag op staande voet. Tenslotte heeft de werkgever er ten onrechte geen blijk van gegeven dat bij de beslissing tot ontslag de persoonlijke gevolgen van dat ontslag voor de werknemers zijn meegewogen.
Omdat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, is de werkgever aan de werknemers een billijke vergoeding verschuldigd. Daarbij is de vraag van belang hoe lang de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag op staande voet zou hebben voortgeduurd. De werknemers hadden gesteld dat uitgegaan moest worden van drie jaar, maar de kantonrechter wijst erop dat al werd onderhandeld over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en gaat uit van negen maanden. Bij het berekenen van de inkomensschade over die negen maanden laat de kantonrechter de WW-uitkering buiten beschouwing, omdat onduidelijk is of de werknemers een WW-uitkering zullen ontvangen en omdat die sowieso van korte duur zal zijn. De ernst van de verwijtbaarheid van de werkgever weegt de kantonrechter ook mee. De kantonrechter acht het zeer kwalijk dat de werknemers, die goed hadden gefunctioneerd, van de ene dag op de andere zomaar uit het bedrijf zijn weggeduwd. De kantonrechter memoreert dat werknemers tijdens de zitting onweersproken hadden gesteld dat de werkgever had gezegd dat zij de voorgelegde overeenkomsten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder meer zouden moeten tekenen omdat de werkgever anders net zo lang zou graven tot hij een reden voor het ontslag op staande voet zou vinden. Tenslotte houdt de kantonrechter rekening met de goede kansen die de werknemers op de arbeidsmarkt hebben, waarbij ook van belang is dat de werkgever door het onterechte ontslag op staande voet geen beroep meer kan doen op het concurrentiebeding. De billijke vergoeding wordt vastgesteld op € 62.000 voor de ene werknemer en € 52.000 voor de andere werknemer (omdat diens salaris lager was).
De werkgever moet verder de transitievergoeding betalen en een vergoeding ter grootte van het salaris over de ten onrechte niet in acht genomen opzegtermijn. In beide gevallen is voor de hoogte van die vergoeding het aantal dienstjaren van belang (bij de vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn omdat de duur van de opzegtermijn daarvan afhankelijk is). De werknemers hadden bepleit dat ook de jaren waarin zij als zzp’er hadden gewerkt meegeteld moesten worden als dienstjaren en de kantonrechter gaat daarin mee. Van een schriftelijke overeenkomst was in die periode geen sprake. De enige aanwijzing dat de werknemers toen als zelfstandige ondernemers werkten was dat zij facturen stuurden, maar dat is volgens de kantonrechter onvoldoende tegenover alle andere aanwijzingen dat ook toen al sprake was van een arbeidsovereenkomst. De werknemers werkten 40 uur per week voor het bedrijf. Dat sprake was van leiding en toezicht was niet betwist. De werkzaamheden en werktijden werden door het bedrijf bepaald. De hoogte van de vergoeding werd door het bedrijf bepaald en was iets lager dan het uurloon dat per 1 januari 2022 gold toen een arbeidsovereenkomst werd gesloten. Op beurzen presenteerden de beide broers zich als werknemer van het bedrijf. Zij namen ook deel aan personeelsactiviteiten. Het bedrijf was de enige opdrachtgever van de broers. De broers gedroegen zich niet als ondernemer en deden ook niets aan acquisitie. Het bedrijf maakte in de betreffende periode alleen gebruik van zzp’ers en had geen enkele werknemer in dienst. Tijdens vakanties werd de vergoeding door het bedrijf doorbetaald. De werkzaamheden als zzp’er waren tenslotte dezelfde werkzaamheden als die welke de broers later als werknemer gingen verrichten.
De vordering van de werknemers om de werkgever ook te veroordelen om over de jaren waarin als zzp’er is gewerkt de pensioenpremie te betalen wordt door de kantonrechter wel afgewezen omdat er geen sprake was van een verplichte deelname aan de pensioenregeling. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst een pensioenrecht is opgenomen, betekent daardoor nog niet dat de pensioentoezegging ook in de voorgaande jaren gold.
Tenslotte veroordeelt de kantonrechter de werkgever om de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand van de werknemers te betalen, omdat de werkgever gehandeld heeft in strijd met goed werkgeverschap.

De werkgever in deze kwestie heeft zich in deze zaak natuurlijk niet alleen onrechtmatig, maar ook heel dom gedragen. Het werken met alleen maar zzp’-ers was natuurlijk al een recept voor ellende, maar door de wijze waarop de werkgever de arbeidsverhouding met de werknemers wilde beëindigen kon dat natuurlijk alleen maar fout aflopen. Dat de kantonrechter daarvoor de rekening aan de werkgever presenteert, kan dan ook niet verbazen.
Een veroordeling tot volledige vergoeding van proceskosten komt in de praktijk maar weinig voor en geeft aan hoe ernstig verwijtbaar het gedrag van de werkgever in de ogen van de kantonrechter is. De kantonrechter motiveert deze volledige vergoeding van proceskosten door te stellen dat sprake was van strijd met goed werkgeverschap, maar dat is eigenlijk te mager. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een veroordeling tot betaling van de werkelijk door de wederpartij gemaakte proceskosten uitsluitend kan worden uitgesproken in geval van bijzondere omstandigheden. Het moet dan gaan om misbruik van procesrecht en/of om een onrechtmatige daad. Daarvan is sprake als een evident ongegronde vordering is ingesteld of een evident ongegrond verweer is gevoerd, te weten een vordering of verweer gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de betreffende procespartij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan die partij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De kantonrechter had kunnen motiveren dat sprake was van een evident ongegrond verweer, maar strijd met goed werkgeverschap alleen is als motivering onvoldoende.
Wat in deze zaak vooral interessant is, is dat de kantonrechter de dienstjaren als zzp’er meetelt bij de berekening van de dienstjaren van de werknemers. Dat toen al sprake was van een arbeidsovereenkomst is wel duidelijk. Het is dan ook terecht dat de kantonrechter die jaren meetelt. De uitspraak van de kantonrechter toont aan werkgevers die op basis van overeenkomsten van opdracht werkten met zzp’ers en die de arbeidsverhouding hebben omgezet in een arbeidsovereenkomst, er rekening mee moeten houden dat zij achteraf (met name als de arbeidsverhouding verslechtert) claims kunnen krijgen die zijn gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. Het verdient dan ook aanbeveling om bij het omzetten van de overeenkomst van opdracht in een arbeidsovereenkomst afspraken te maken over deze claims.