Directeur-aandeelhouder is niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst

Een bedrijf dat in 2009 tot stand is gekomen door een fusie van verschillende kantoren heeft een wat ingewikkelde structuur. Alle oprichters van het bedrijf (de aandeelhouders van de fuserende kantoren) hebben aandelen in een B.V. Deze B.V. is houder van alle niet-stemgerechtigde aandelen in de werkmaatschappij. Via deze B.V. worden de winstrechten tussen de aandeelhouders verdeeld. Tegelijkertijd zijn alle oprichters lid van een coöperatieve vereniging die houder is van alle wel stemgerechtigde aandelen in de werkmaatschappij. Via deze coöperatieve vereniging wordt de zeggenschap over de werkmaatschappij verdeeld. De bestuurders van de werkmaatschappij worden benoemd en ontslagen door een Raad van Commissarissen. De leden van deze Raad van Commissarissen worden zelf weer benoemd en ontslagen door de coöperatieve vereniging. De aandeelhouders zijn voor de werkmaatschappij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht. De coöperatieve vereniging heeft 49 leden.
Eén van de oprichters is werkzaam als statutair bestuurder van de werkmaatschappij en is tevens de grootste aandeelhouder. In februari 2024 wordt hij door de Raad van Commissarissen vanwege tegenvallende resultaten ontslagen, samen met de twee andere bestuurders. De bestuurder verzet zich bij de rechter tegen dat ontslag op basis van allerlei vennootschapsrechtelijke verweren, maar die worden door de rechtbank allemaal verworpen. De bestuurder had in zijn verweer ook gesteld dat hij eigenlijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was. Dat verweer beoordeelt de rechtbank op grond van de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Deliveroo-arrest van 2023. De rechtbank overweegt dan het volgende:
• Dat een overeenkomst van opdracht is gesloten en dat de bestuurder dat nooit eerder ter discussie heeft gesteld wijst in de richting van een overeenkomst van opdracht.
• Dat de bestuurder zijn werk persoonlijk moest uitvoeren, geen andere opdrachtgevers had, een concurrentiebeding had en tijdens ziekte een jaar lang loon kreeg doorbetaald, wijst op een arbeidsovereenkomst.
• Dat facturen met BTW werden verzonden en geen sociale premies werden afgedragen wijst op een overeenkomst van opdracht.
• Dat het werk van de bestuurder was ingebed in de organisatie en dat functioneringsgesprekken met de Raad van Commissarissen werden gehouden kan volgens de rechtbank zowel wijzen op een arbeidsovereenkomst als op een overeenkomst van opdracht.
• De beloning van de verschillende functies die door de aandeelhouders worden vervuld is afgesproken door de leden van de coöperatieve vereniging. Dat wijst op een overeenkomst van opdracht.
• De bestuurder deelde als aandeelhouder mee in de winst en had als lid van de coöperatieve vereniging zeggenschap in de onderneming. Tegelijkertijd kon hij als bestuurder door de Raad van Commissarissen worden ontslagen. Die dubbele positie wijst volgens de rechtbank op een overeenkomst van opdracht.
Het geheel afwegend concludeert de rechtbank dat de positie en zeggenschap van de bestuurder het zwaarst wegen. Die zijn atypisch voor een arbeidsovereenkomst en maken ook dat de beschermingsgedachte die zit achter het voorkomen van schijnzelfstandigheid in deze zaak niet aan de orde is.
De vorderingen van de bestuurder die zijn gebaseerd op een arbeidsovereenkomst worden daarom afgewezen.

De civiele rechter oordeelt hier dat de directeur-aandeelhouder in dit geval niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Uitgaande van het toetsingskader dat de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest heeft aangegeven valt daar wat voor te zeggen. In het algemeen valt het bij de civiele rechter niet zo goed als iemand eerst uit eigen vrije wil en goed beseffend wat daarvan de consequenties zijn, eraan meewerkt dat de arbeidsverhouding niet de vorm van een arbeidsovereenkomst heeft (meestal om te voorkomen dat premies werknemersverzekeringen moeten worden afgedragen) en dan achteraf een beroep doet op de ontslagbescherming die eigen is aan de arbeidsovereenkomst. Ook dat valt goed te begrijpen.
Tegelijkertijd gaat het er bij de bestuursrechter heel anders aan toe, als die moet beoordelen of een arbeidsverhouding een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is. Dan gaat het erom of al dan niet premies werknemersverzekeringen moeten worden afgedragen. De voorliggende gedachte is dan vooral dat de grondslag van de werknemersverzekeringen niet mag worden uitgehold door degenen voor wie de risico’s van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid het kleinst zijn, toe te staan om zich onder de verzekeringsplicht uit te contracteren.
Op papier zou de beoordeling dezelfde moeten zijn: verzekeringsplicht bestaat bij het bestaan van een dienstbetrekking en volgens de wet is er een dienstbetrekking als er een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestaat. In een uitspraak van 2013 heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad overwogen dat bij de vraag of tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon een gezagsverhouding bestaat, niet van belang is wie deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat de instructies aan de natuurlijke persoon kan geven. Bij deze beoordeling is daarom volgens de Hoge Raad niet van belang of materieel sprake is van een gezagsverhouding. Als een statutaire bestuurder werkzaam is voor een B.V. en zich daarbij verbonden heeft om arbeid tegen loon te verrichten, is daarom volgens de Hoge Raad sprake van een arbeidsovereenkomst, ook als die bestuurder in de algemene vergadering van de B.V. doorslaggevende zeggenschap heeft (en dus kan voorkomen dat hij wordt ontslagen).
Dat is een heel andere benadering dan die welke de civiele kamer van de Hoge Raad volgt in het Deliveroo-arrest. De statutaire bestuurder in deze zaak had zich verbonden om arbeid tegen loon te verrichten en zou daarom werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Op grond van de Regeling aanwijzing directeurgrootaandeelhouder zou hij waarschijnlijk niet te beschouwen zijn als een directeurgrootaandeelhouder (die uitgezonderd is van de verzekeringsplicht), zodat voor hem premies werknemersverzekeringen hadden moeten worden afgedragen.