Eerdere volledige loondoorbetaling tijdens ziekte betekent niet dat daarmee een afdwingbare arbeidsvoorwaarde is ontstaan

Bij een bedrijf dat een bowlingbaan exploiteert werkt sinds 2002 een werknemer in de functie van technisch medewerker. Vanaf oktober 2021 tot en met oktober 2023 is de werknemer ziek geweest. Na 103 weken heeft hij zich beter gemeld. In die periode heeft de werkgever het loon volledig doorbetaald. In maart 2024 valt de werknemer opnieuw ziek uit. De werkgever betaalt dan 70% van het loon door, conform de wet. Als de werknemer dat merkt stuurt hij de werkgever een e-mail en vraagt hij om doorbetaling van 95% van het loon, gebaseerd op de horeca-cao. De werkgever ontkent aanvankelijk dat die cao van toepassing is, maar betaalt uiteindelijk toch met terugwerkende kracht 95% van het loon.

Na een jaar gaat de werkgever 75% van het loon doorbetalen, conform de horeca-cao. Dan claimt de werknemer dat hij recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon, omdat de werkgever ook tijdens een korte periode in 2006 en tussen oktober 2021 en oktober 2023 100% van het loon heeft doorbetaald. Daarmee is volgens hem volledige loondoorbetaling tijdens ziekte een arbeidsvoorwaarde geworden en mocht hij erop vertrouwen dat de werkgever dat ook nu zou doen. De werkgever stelt dat de eerdere doorbetaling van het volledige loon uit coulance heeft plaatsgevonden omdat de werknemer al zo lang in dienst was en, behalve een korte periode in 2006, nooit eerder ziek was geweest.

Als de werknemer een vordering in kort geding instelt, stelt de kantonrechter voorop dat werkgevers en werknemers ten gunste van de werknemer kunnen afwijken van de wettelijke regel dat de werknemer tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van 70% van het loon. Die afwijking kan zijn gebaseerd op een collectieve regeling (cao) of individuele afspraken (arbeidsovereenkomst), maar het is ook mogelijk dat uit een vaste gedragslijn van de werkgever een afdwingbare aanvullende arbeidsvoorwaarde voortvloeit. Of dat laatste het geval is hangt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad af van de zin die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend, en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen toekennen.

In dit geval oordeelt de kantonrechter dat het feit dat de werkgever in 2006 en in de periode van oktober 2021 tot oktober 2023 het volledige loon heeft doorbetaald, niet voldoende is om te spreken van een vaste gedragslijn die als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt. Over de loondoorbetaling tijdens ziekte hebben partijen nooit gesproken, maar wel over andere aanspraken van de werknemer tijdens ziekte, zoals de opbouw van vakantiedagen, waarbij de werknemer zich heeft gebaseerd op de horeca-cao. En ook toen de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte aanvankelijk beperkte tot 70% beriep de werknemer zich op de horeca-cao. Ook acht de kantonrechter van belang dat de werknemer bij een nieuwe uitval wegens ziekte zo kort na de vorige periode van ziekte, niet mocht verwachten dat de werkgever het loon weer volledig zou doorbetalen terwijl dat op grond van de cao niet verplicht was.

Of een vaste gedragslijn van de werkgever een arbeidsvoorwaarde oplevert waarvan de werknemer de nakoming kan afdwingen, hangt volgens de Hoge Raad dus af van de vraag wat partijen op basis van de wederzijdse gedragingen en verklaringen in de gegeven omstandigheden van elkaar mochten verwachten. De Hoge Raad noemt daarbij een zestal gezichtspunten die van belang kunnen zijn:
• de inhoud van de gedragslijn;
• de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie van de werkgever en de werknemer ten opzichte van elkaar;
• de lengte van de periode waarin de werkgever de gedragslijn heeft gevolgd;
• de verklaringen van partijen ten opzichte van elkaar over de gedragslijn (of juist het ontbreken van die verklaringen);
• de aard van de voor- en nadelen die uit de gedragslijn voortvloeien;
• de aard en omvang van de kring van werknemers ten opzichte van wie de gedragslijn is gevolgd.
De vraag wanneer sprake is van een afdwingbare arbeidsvoorwaarde is daarmee sterk afhankelijk van de omstandigheden van elk geval. Dat de werknemer in dit geval geen recht kon ontlenen aan de eerdere volledige doorbetaling van het loon tijdens ziekte, had te maken met het feit dat hij zijn claims in eerste instantie had gebaseerd op de cao en dat hij zo snel na de vorige periode van langdurige ziekte weer opnieuw ziek was uitgevallen. Bijna 104 weken het loon tijdens ziekte doorbetalen is al een hele lange periode en zo kort daarna dat opnieuw moeten doen, ligt dan niet erg voor de hand. Het onderhavige geval betrof waarschijnlijk een kleine werkgever maar in andere gevallen zou ook een rol kunnen spelen of de werkgever bij andere werknemers het loon tijdens ziekte volledig had doorbetaald of niet. En wat zeker ook een rol zou hebben gespeeld is als de werkgever tijdens de eerdere periode van loonbetaling tijdens ziekte zou hebben verklaard dat de volledige loondoorbetaling uit coulance gebeurde, omdat de werknemer al zo lang in dienst was en nooit eerder langdurig ziek geweest was, en dat de werknemer er niet van uit mocht gaan dat de werkgever dat in een volgend geval weer zou doen. Het maken van een dergelijk voorbehoud is eigenlijk altijd een goed advies, al betekent dat ook weer niet dat daarmee nooit een afdwingbare arbeidsvoorwaarde kan ontstaan.