Hoogte van transitievergoeding als arbeidsovereenkomst eerst gedeeltelijk en later geheel wordt beëindigd

Een werknemer is sinds 1985 bij een werkgever in dienst voor de duur van 40 uur per week. In 2015 valt hij ziek uit voor zijn werk. In 2017 kent het UWV aan de werknemer een WGA-uitkering toe. Hij wordt dan nog arbeidsgeschikt geacht voor 20 uur per week.
De werkgever stelt de werknemer dan voor om de arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week, en daarmee dus om de arbeidsovereenkomst voor de overige 20 uur te beëindigen. De werknemer stemt daar echter niet mee in omdat hij, anders dan de werkgever, van mening is dat er nog zicht bestaat op werkhervatting in de toekomst gedurende de volledige 40 uur. De werkgever bevestigt dat standpunt van de werknemer en beperkt de loonbetaling verder tot de 20 uur per week waarin de werknemer wel werkt.

In 2023 valt de werknemer ook ziek uit voor de resterende 20 uur per week. Het UWV besluit dan om aan hem een IVA-uitkering toe te kennen. De werkgever en de werknemer overleggen daarna over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, maar zij kunnen het niet eens worden over de hoogte van de daarbij te betalen transitievergoeding. Geen verschil van mening bestaat over de betaling van de transitievergoeding berekend over 20 uur per week en rekening houdend met een dienstverband van 1985 tot 2025. Maar de werknemer is van mening dat hij recht heeft op een transitievergoeding berekend over 40 uur per week en rekening houdend met een dienstverband van 1985 tot 2025. Hij stelt daartoe dat de arbeidsduur steeds 40 uur per week is gebleven.

De werkgever daarentegen stelt dat in 2018 sprake is geweest van een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur met 20 uur per week en beroept zich op de zogenaamde “Kolom-beschikking” van de Hoge Raad uit 2018, om te betogen dat dit betekent dat per die datum sprake is geweest van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer zou daarom in 2018 recht hebben gehad op betaling van de transitievergoeding over de 20 uur per week waarvoor de arbeidsovereenkomst toen is beëindigd, maar de wettelijke vervaltermijn van drie maanden zou eraan in de weg staan dat nu alsnog aanspraak wordt gemaakt op die transitievergoeding. De werkgever en de werknemer besluiten om een gezamenlijk verzoek in te dienen bij de kantonrechter om de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding vast te stellen.

De kantonrechter leidt uit de Kolom-beschikking van de Hoge Raad af dat een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur van de werknemer moet worden beschouwd als een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat daarbij niet van belang is op welke wijze die vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden. De substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur met 20 uur per week in 2017 is daarom volgens de kantonrechter een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat de werknemer niet akkoord is gegaan met het voorstel tot aanpassing van de arbeidsduur maakt daarbij geen verschil. De kantonrechter wijst erop dat de Kolom-beschikking van de Hoge Raad (van 2018) nog niet was gewezen toen de vermindering van de arbeidsduur (in 2017) zich voordeed en tussen partijen werd besproken.

De werknemer had in 2017 dus recht op betaling van gedeeltelijke transitievergoeding. Uit de Kolom-beschikking leidt de kantonrechter ook af dat de vervaltermijn daarbij niet kan worden ingeroepen.
De werkgever had ook nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als een hogere transitievergoeding zou moeten worden betaald dan die welke door het UWV aan de werkgever zou worden gecompenseerd. De kantonrechter ziet echter geen wettelijk verband tussen de berekening van het recht op transitievergoeding en de berekening van het bedrag dat het UWV moet compenseren.
Volgens de kantonrechter moet de werkgever dus de transitievergoeding betalen die wordt berekend over 20 uur per week van 1985 tot 2017 en die is gebaseerd op het salaris van 2017 en daarnaast de transitievergoeding betalen die wordt berekend over nog eens 20 uur per week van 1985 tot 2025, gebaseerd op het salaris van 2025.

Het feit dat de werkgever en werknemer gebruik hebben gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om een geschil met een gezamenlijk verzoek aan de kantonrechter voor te leggen doet vermoeden dat de reden van hun geschil vooral verband houdt met de vraag welk bedrag het UWV als compensatie van de transitievergoeding zou moeten betalen. Mede gelet op het lange dienstverband zal de werkgever waarschijnlijk geen bezwaar hebben gehad tegen betaling van de transitievergoeding, indien en voor zover het UWV dat bedrag achteraf compenseert. Het UWV compenseert niet meer dan het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag waarop het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar) is verstreken. Als de kantonrechter vaststelt wat volgens de wet verschuldigd is, kan het UWV er moeilijk omheen om het bedrag van de te betalen compensatie vast te stellen conform de beslissing van de kantonrechter.
Naar onze mening komt de kantonrechter wel tot een juiste beslissing, maar op verkeerde gronden.
In zijn beschikking in de Kolom-zaak heeft de Hoge Raad bepaald dat de wet weliswaar niet voorziet in de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar dat desondanks de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag (met daaraan gekoppeld het recht op betaling van een evenredig deel van de transitievergoeding) moet worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Substantieel betekent daarbij “voor tenminste 20%” en structureel is “naar verwachting blijvend”. Bij bijzondere gevallen moet volgens de Hoge Raad worden gedacht aan het gedeeltelijk vervallen van een arbeidsplaats en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad is van mening dat voorkomen moet worden dat een werknemer in deze gevallen bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding misloopt, waarop hij bij volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben. De Hoge Raad bepaalt daarom dat in gevallen waarin gesproken kan worden van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, recht op een deel van de transitievergoeding bestaat en dat het daarbij niet uitmaakt of sprake is van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, van een ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel van een aanpassing van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter leidt daaruit naar onze mening ten onrechte af dat elke substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur ook meteen een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is. In de Kolom-beschikking was sprake van een beëindiging van een fulltime arbeidsovereenkomst gevolgd door het aanbieden van een nieuwe parttime arbeidsovereenkomst. De werknemer claimde daarop vervolgens dat aan hem de volledige transitievergoeding moest worden betaald omdat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst volledig was beëindigd. Daar stak de Hoge Raad een stokje voor door te bepalen dat de beëindiging van de fulltime arbeidsovereenkomst gevolgd door het aanbieden van een nieuwe parttime arbeidsovereenkomst in feite het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst was. Dat is echter iets anders dan dat elke substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormt. In het onderhavige geval had de werknemer juist niet meegewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat hij van mening was dat de vermindering van de arbeidsduur op dat moment (nog) niet structureel was. Naar onze mening stelde de werknemer dan ook terecht dat de arbeidsovereenkomst niet eerder gedeeltelijk was geëindigd.
De beslissing van de kantonrechter dat (uitgaande van een eerdere gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorafgaand aan het wijzen van de Kolom-beschikking van de Hoge Raad) de vervaltermijn niet van toepassing was lijkt wel redelijk en billijk, maar naar onze mening kan deze beslissing niet worden gebaseerd op een analoge toepassing van de Kolom-beschikking is niet duidelijk, omdat de Kolom-beschikking helemaal niets zegt over die vervaltermijn.
Tenslotte: de kantonrechter oordeelt dat de werkgever zijn standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de werkgever een hoger bedrag aan transitievergoeding zou moeten betalen dan het bedrag dat het UWV moet compenseren niet onderbouwt. Maar de Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing in de Xella-zaak van 2019
besloten dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht is om mee te werken aan de beëindiging met wederzijds goedvinden van een slapend dienstverband, tegen betaling van een vergoeding die tenminste gelijk is aan de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigt. Met “tenminste gelijk” doelt de Hoge Raad op de mogelijkheid dat de transitievergoeding lager kan zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, doordat het bedrag van de transitievergoeding is gemaximeerd op het bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens ziekte heeft doorbetaald. Voor het overige lijkt de Hoge Raad toch ervan uit te gaan dat de werkgever bij een beëindiging met wederzijds goedvinden niet meer als vergoeding hoeft te betalen dan het bedrag van de transitievergoeding dat het UWV aan de werkgever compenseert. Voor de 20 uur per week die in 2017 zijn weggevallen zou dat dan gaan om de transitievergoeding berekend over de dienstjaren van 1985 tot 2017 en gebaseerd op het salaris van 2017. Dat komt overeen met wat de kantonrechter heeft vastgesteld. Voor de 20 uur per week die in 2025 zijn weggevallen is het recht op compensatie in de wet gemaximeerd op het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn op de dag na het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte. Bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zou de werkgever voor deze 20 uur de transitievergoeding verschuldigd zijn berekend over de dienstjaren van 1985 tot 2025 en gebaseerd op het salaris van 2025. De vraag is of de werkgever dan de betaling van de vergoeding kan beperken tot het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn op de dag na het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte. Het dienstverband was voor de resterende 20 uur per week immers nog niet slapend. En waar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de Xella-zaak gebaseerd is op goed werkgeverschap, lijkt het erop dat voor deze 20 uur de werkgever de transitievergoeding moet betalen berekend over de dienstjaren van 1985 tot 2025 en gebaseerd op het salaris van 2025. Dat zou dan ook overeenkomstig de beslissing van de kantonrechter zijn. Met een juiste motivering zou de kantonrechter daarom tot dezelfde beslissing zijn gekomen.