Moet werknemer een chronische ziekte melden tijdens de sollicitatieprocedure?

Bij de Dienst Vervoer en Ondersteuning (DV&O) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid werkt sinds 2019 een werknemer in de functie van beveiliger. De werknemer heeft sinds 2011 psychische klachten (PTSS en een angststoornis). Deze klachten zijn chronisch. De werknemer is meerdere malen en ook langdurig uitgevallen voor zijn werk als beveiliger, maar hij heeft daarna ook steeds zijn werk weer hervat.

Op 15 oktober 2023 solliciteert de werknemer naar een functie van medewerker beveiliging bij een rechtbank. Hij is op dat moment ziek sinds 1 juli 2023. Op 2 november 2023 zag de bedrijfsarts nog slechts beperkte mogelijkheden voor werkhervatting gedurende twee uur per week, in de luwte. Op 9 november 2023 vindt een sollicitatiegesprek plaats voor een functie bij de rechtbank. De werknemer vermeldt daar niets over zijn ziekte. Hij zegt alleen dat hij meer rust en regelmaat zoekt en minder spanning, maar verklaart desgevraagd dat het omgaan met conflicten of stressvolle situaties geen probleem is. Op 27 november 2023 verklaart de bedrijfsarts dat de werknemer volledig geschikt is voor zijn nieuwe functie omdat het werk plaatsvindt tijdens kantooruren, dichterbij huis is en geen diensten of onderhoudstrainingen met zich meebrengt. Voor zijn eigen werk acht de bedrijfsarts de werknemer echter nog maar voor 3×4 uur per week geschikt. Daarbij wordt een wekelijkse opbouw in uren geadviseerd.

Als het personeelsdossier door de Dienst DV&O wordt overgedragen aan de rechtbank (in beide gevallen is de werkgever de Staat), vraagt een medewerker van de afdeling HR van de rechtbank of het ziekteverzuim van 1 juli 2023 tot 27 november 2023 een start van de werkzaamheden per 1 januari 2024 in de weg staat. De werknemer geeft dan aan dat hij ziek is geweest, maar dat het allemaal weer goed gaat.
Op 1 januari 2024 begint de werknemer aan zijn werk bij de rechtbank, maar op 15 januari 2024 valt de werknemer ziek uit voor dat werk. Hij is daarna voor dat werk ziek gebleven. Als de rechtbank vraagt waarom hij tijdens de sollicitatie niets heeft verteld over zijn medische situatie, zegt hij dat hij dat niet heeft gedaan omdat hij bij eerdere sollicitaties heeft ervaren dat hij dan niet aangenomen wordt.

De rechtbank verzoekt vervolgens de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat de werknemer zijn ziekte tijdens de sollicitatie heeft verzwegen. Ook is de rechtbank van mening dat de werknemer daardoor geen recht heeft op loon tijdens ziekte en dat hij geen recht heeft op transitievergoeding omdat hij zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Zowel de kantonrechter als (in hoger beroep) het gerechtshof wijzen de vorderingen van de rechtbank echter af.

Anders dan de kantonrechter is het gerechtshof van mening dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens het hof is niet voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er geen verband is tussen de omstandigheden op grond waarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht en de ziekte. Alleen als zonder de ziekte ook sprake zou zijn van een ontslaggrond is de uitzondering op het opzegverbod van toepassing. Omdat het de rechtbank te doen is om de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is aan die voorwaarde niet voldaan.

Maar ook los van het opzegverbod is het gerechtshof het met de kantonrechter eens dat de werknemer zijn ziekte alleen had hoeven te melden als zijn ziekte hem ongeschikt zou maken voor de functie waarnaar hij solliciteert en als de werknemer dat bovendien had moeten begrijpen. Het daartoe vereiste verband tussen het uitoefenen van de werkzaamheden en de functie is er in dit geval echter niet. De werknemer zou in elke andere functie ook ziek zijn uitgevallen. Na herstel zou de werknemer de functie ook weer gewoon kunnen uitoefenen. Een ander standpunt zou het volgens het hof onmogelijk maken voor een chronisch zieke werknemer om nog te solliciteren, wat in strijd zou zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

De frustaties van de rechtbank als “nieuwe” werkgever (nieuw tussen aanhalingstekens omdat in feite de Staat zowel de oude als de nieuwe werkgever is) zijn begrijpelijk. Je zult maar een werknemer aannemen waarvan je meteen al de kosten van langdurige arbeidsongeschiktheid moet betalen, wetend dat de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid al voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst bestond en met alleen het vooruitzicht op meer periodes van langdurige arbeidsongeschiktheid in de toekomst! Maar tegelijkertijd is het oordeel van de kantonrechter en het gerechtshof juist: de werknemer wist bij de sollicitatie dat hij vaak ziek zou zijn, maar dat is iets anders dan dat hij wist dat hij ziek zou worden doordat hij zou gaan werken. En begrijpelijk is dat ook een chronisch zieke werknemer de mogelijkheid moet hebben om een andere baan te zoeken.
De oplossing voor dit probleem zou moeten zijn dat de no-riskpolis op elke chronisch zieke werknemer van toepassing is. Helaas is dat niet het geval. Als de no-riskpolis van toepassing zou zijn, krijgt de werknemer bij ziekte recht op een Ziektewetuitkering die de werkgever kan verrekenen met het tijdens ziekte door te betalen loon. En wordt later een WGA-uitkering aan de werknemer toegekend, dan is die ook niet voor rekening van de werkgever.
De kosten van de Ziektewetuitkering en de WGA-uitkering komen daarbij nog steeds ten laste van alle werkgevers in Nederland (via de premie van het Arbeidsongeschiktheidsfonds) maar in elk geval niet ten laste van de individuele werkgever. Zonder no-riskpolis is de werkgever die een chronisch zieke werknemer in dienst heeft of in dienst neemt de klos. Dat zou niet zo moeten zijn!