Als het (zoals in deze zaak) gaat om vakantie tijdens ziekte spelen een aantal verschillende aspecten een rol. Die blijken niet allemaal uit het (overigens vrij korte) vonnis van de kantonrechter. Ze zijn in deze zaak overigens ook niet allemaal relevant. Het volgende is van belang bij vakantie tijdens ziekte.
1. Een werknemer bouwt recht op vakantiedagen op zolang hij recht heeft op loon. Tijdens ziekte heeft de werknemer 104 weken recht op loon en bouwt hij dus 104 weken recht op vakantie op. De Hoge Raad is verzocht om een prejudiciële uitspraak te doen over de vraag of een zieke werknemer op grond van Europees recht ook na die 104 weken recht op vakantiedagen opbouwt. De opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte stond in deze zaak echter niet ter discussie. Het ging om het opnemen van de vakantiedagen.
2. Op grond van Europees recht geldt dat een werknemer die ziek is in beginsel niet kan worden verplicht om vakantie op te nemen. De werknemer kan dan namelijk niet profiteren van het doel van de vakantie, namelijk rust en ontspanning. Dat geldt zowel wanneer de werknemer vóór zijn vakantie ziek wordt als wanneer hij tijdens zijn vakantie ziek wordt. Uit de wetsgeschiedenis van de Nederlandse vakantiewetgeving blijkt dat de wetgever dat uitgangspunt nader heeft ingevuld door ervan uit te gaan dat een werknemer die mogelijkheden heeft voor re-integratie (passende arbeid of andere re-integratie-inspanningen zoals het volgen van een tweedespoortraject) ook in staat is om te profiteren van vakantie. De werknemer kan in die vakantie dan uitrusten van de re-integratie-inspanningen die hij heeft gedaan. Werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn kunnen echter niet worden verplicht om vakantiedagen op te nemen. In deze zaak is het echter niet zo ver gekomen dat vastgesteld kon worden of de werknemer volledig arbeidsongeschikt was dan wel of hij re-integratiemogelijkheden had, omdat de bedrijfsarts niet in de gelegenheid was gesteld om dat vast te stellen.
3. In de Nederlandse wet is bepaald dat de werknemer wel ermee kan instemmen dat dagen waarop hij ziek is in een reeds vóór het intreden van de ziekte vastgestelde vakantie als vakantiedagen worden aangemerkt, maar dat de werknemer die toestemming alleen rechtsgeldig kan verlenen als hij op dat moment al ziek is. Ook dat speelde in deze zaak niet.
4. Een andere afwijking van de onder punt 2. genoemde regel van Europees recht is dat in een schriftelijke arbeidsovereenkomst kan worden afgesproken dat ziektedagen als vakantiedagen zullen worden beschouwd, maar dat kan dan alleen voor het deel van de vakantiedagen dat het (Europeesrechtelijk bepaalde) wettelijke minimum van vier weken te boven gaat. Ook dat was in deze zaak niet aan de orde.
5. Een werkgever kan een zieke werknemer in beginsel niet verbieden om op vakantie te gaan. Wat onder vakantie moet worden verstaan is daarvoor vaak ook te onduidelijk, omdat je daarbij zou moeten betrekken of een zieke werknemer de rust en ontspanning heeft kunnen genieten die het doel van de vakantie zijn. Het gaat in elk geval over meer dan “waar ben je?” en “wat doe je”. En ook daarover heeft een werkgever in beginsel geen zeggenschap als het om een zieke werknemer gaat.
De wettelijke beperkingen van een zieke werknemer om op vakantie te gaan houden verband met twee wettelijke eisen. De eerste is dat een werknemer niets mag doen dat zijn genezing belemmert. Dat is een medische beoordeling die door de bedrijfsarts dient te worden gedaan. In deze zaak had de werknemer de bedrijfsarts niet in staat gesteld om te beoordelen of de reis naar of het verblijf in Spanje de genezing zouden belemmeren. De tweede wettelijke eis is dat de vakantie de controle van het ziekteverzuim en de re-integratie niet zou mogen belemmeren. Of dat het geval is, is deels aan de bedrijfsarts en deels aan de werkgever om te beoordelen. De bedrijfsarts moet beoordelen of tijdens de vakantie een controle (spreekuur) noodzakelijk is en of er mogelijkheden voor re-integratie zijn. Als er een controle nodig is (die niet telefonisch of via een videocall kan plaatsvinden) en als er re-integratiemogelijkheden zijn, dan moet de werkgever bepalen of de werknemer desondanks op vakantie kan gaan. In dat geval kan de werkgever aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat vakantiedagen worden afgeschreven. In deze zaak had de werknemer de bedrijfsarts echter niet in de gelegenheid gesteld om te beoordelen of tijdens de vakantie een controle nodig was en of er re-integratiemogelijkheden waren.
6. Als een werknemer die niet volledig arbeidsongeschikt is omdat er mogelijkheden voor passende arbeid of re-integratie zijn, toestemming van de werkgever nodig heeft om op vakantie te gaan, dan moet de werknemer voor zijn vakantie hele dagen opnemen, ook als hij maar gedeeltelijk in staat zou zijn om te werken of te re-integreren. In deze zaak werden ook de volledige vakantiedagen afgeschreven.
7. De vaststelling van de vakantie gebeurt doordat een werknemer schriftelijk zijn wensen kenbaar maakt. De werkgever heeft dan twee weken om “gewichtige redenen” aan te voeren die zich tegen de door de werknemer voorgestelde opname van vakantiedagen verzetten. Doet de werkgever dat niet of niet op tijd, dan geldt de vakantie als te zijn vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. In een cao of in een schriftelijke arbeidsovereenkomst kan echter een andere wijze van vaststellen van de vakantiedagen zijn overeengekomen. In deze zaak was de vakantie van de werknemer al vastgesteld en stond die op zichzelf niet ter discussie. Maar dat liet onverlet dat de werknemer toestemming van de bedrijfsarts, en daarna eventueel ook van zijn werkgever, nodig had om op vakantie te kunnen gaan (zie punt 5).
Op zichzelf zou het op vakantie gaan zonder toestemming van de bedrijfsarts en eventueel van de werkgever, niet moeten leiden tot het afschrijven van de vakantiedagen, maar tot verlies aan loon over de vakantiedagen. Het gaat immers om het niet meewerken aan de re-integratie en dat leidt tot verlies van recht op loon. En dat maakt verschil. Over vakantiedagen moet namelijk altijd 100% loon worden betaald, ook als die vakantiedagen vallen in een periode van ziekte waarin maar 70% betaald wordt. Het verval van recht op loon kost de werknemer dus 70% van het loon terwijl het verval van de vakantiedagen de werknemer 100% kost.
Waarschijnlijk heeft bij de kantonrechter de gedachte vooropgestaan dat de werknemer zijn vakantie genoten heeft en dat het vakantietegoed daarom verminderd mag worden, maar dat betekent naar onze mening nog niet dat vakantiedagen konden worden afgeschreven. Daarvoor zou moeten zijn komen vast te staan dat de werknemer re-integratiemogelijkheden had en dus verplicht kon worden om de vakantiedagen op te nemen. En dat had de werknemer onmogelijk gemaakt door onmogelijk te maken dat de bedrijfsarts daarover zou oordelen.
