Niet meewerken aan re-integratie na het einde van het tweede ziektejaar

Een internationaal offshorebedrijf heeft sinds 1997 een werknemer in dienst die werkzaam is als surveyor. Dat is een functie aan boord van een schip. In december 2016 raakt de werknemer arbeidsongeschikt na een val aan boord van het schip. Vanaf januari 2019 ontvangt hij een WIA-uitkering wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (77,89%). Later wordt die mate van arbeidsongeschiktheid iets lager vastgesteld.
Als de werkgever aan het UWV toestemming vraagt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, weigert het UWV deze toestemming omdat herstel van de werknemer binnen 26 weken mogelijk wordt geacht. De werknemer werkt op dat moment tijdelijk in aangepaste functies, die echter niet duurzaam passend blijken te zijn. Een poging tot re-integratie aan boord van een schip was mislukt.

In 2021 concludeert de bedrijfsarts dat terugkeer in de oorspronkelijke functie niet mogelijk is. Een tweede ontslagaanvraag van de werkgever wordt echter opnieuw afgewezen. De werknemer verricht op dat moment tijdelijk aangepast werk, zoals dataverwerking, maar dit werk wordt beëindigd wegens gebrek aan toegevoegde waarde. De bedrijfsarts is van mening dat hij na het tweede ziektejaar alleen met toestemming van de werknemer een advies aan de werkgever kan geven over de belastbaarheid van de werknemer. De werknemer weigert die toestemming echter te geven omdat de bedrijfsarts meer beperkingen aangeeft dan de verzekeringsarts van het UWV bij de toekenning van de WIA-uitkering heeft gedaan. De werkgever schort daarna de loondoorbetaling op.

Als het passende werk ophoudt, doet de werkgever een aanbod voor andere passende arbeid in de vorm van een aantal vacatures. Dat aanbod wordt door de werknemer geweigerd omdat de werknemer wil werken als surveyor, maar dan niet op een schip maar aan wal. De werkgever ziet dat echter niet als een mogelijkheid. Daarna betaalt de werkgever geen loon meer omdat de werknemer geen arbeid meer verricht.

Als de werkgever voorstelt om een expertisebureau in te schakelen om de belastbaarheid van de werknemer te onderzoeken, weigert de werknemer om daartoe een medische machtiging te ondertekenen. Hij is het er wel mee eens dat het expertisebureau zijn belastbaarheid zal vaststellen, maar niet dat ook zal worden vastgesteld wanneer verandering van de belastbaarheid kan worden verwacht.

Als het tot een procedure bij de kantonrechter komt over het opgeschorte loon, oordeelt de kantonrechter dat de loonbetaling terecht is opgeschort en dat de loonvordering wordt afgewezen omdat de werknemer geweigerd heeft gevolg te geven aan een redelijk voorschrift van de werkgever. De kantonrechter overweegt daarbij dat de specifieke arbeidsrechtelijke wettelijke opschortingsbepalingen niet van toepassing zijn omdat de eerste twee ziektejaren voorbij zijn, maar dat de werkgever wel een beroep kan doen op de algemene civielrechtelijke opschortingsbepalingen die gelden voor alle soorten overeenkomsten. De loonvordering over de periode waarin de werknemer geen arbeid heeft verricht wordt door de kantonrechter afgewezen omdat de werknemer in strijd heeft gehandeld met een redelijk voorschrift van de werkgever (het meewerken aan de opdracht aan een expertisebureau).

De werknemer stelt hoger beroep in. Voordat het gerechtshof toekomt aan behandeling van dat hoger beroep heeft de werknemer alsnog de medische machtiging voor het expertisebureau getekend, waarna de werkgever alsnog het opgeschorte loon heeft betaald. Na onderzoek door het expertisebureau weigert de werknemer echter om het expertisebureau toestemming te geven om het rapport aan de werkgever toe te zenden. De werknemer is het niet eens met alle bevindingen van het expertisebureau en vindt dat er fouten en onwaarheden in het rapport zitten. Hij schakelt zelf een verzekeringsarts in die van mening is dat een door het expertisebureau aangenomen beperking voor het samenwerken in groepen van maximaal drie personen niet gangbaar is en dat een specifieke toelichting ontbreekt waaruit blijkt waarom deze beperking is aangenomen. De werkgever heeft daarop de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het niet opvolgen van redelijke voorschriften van de werkgever. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst inderdaad ontbonden, waarna de werknemer tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep heeft ingesteld. Dat hoger beroep loopt nog als het gerechtshof moet oordelen over het hoger beroep betreffende de betaling van het opgeschorte loon.

Het gerechtshof stelt allereerst vast dat door beide partijen geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de specifieke arbeidsrechtelijke wettelijke opschortingsbepalingen niet van toepassing zijn en dat dus moet worden uitgegaan van de algemene civielrechtelijke opschortingsbepalingen. Het gerechtshof oordeelt dat de opschorting van het loon niet gerechtvaardigd was omdat de loonbetaling tegenover de verplichting tot het verrichten van arbeid (en het voldoen aan de re-integratieverplichtingen) staat en omdat de werknemer op het moment waarop hij weigerde de medische machtiging van het expertisebureau te ondertekenen arbeid verrichtte. Het loon heeft de werkgever achteraf alsnog betaald, maar het gerechtshof veroordeelt de werkgever om ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling van het loon te betalen.

De loonvordering die de werknemer had ingesteld over de periode waarin hij geen arbeid heeft verricht wordt daarentegen ook door het gerechtshof afgewezen. Omdat de werknemer de loonvordering heeft gebaseerd op het salaris voor de bedongen arbeid en niet op een passend loon voor zijn restverdiencapaciteit, is er volgens het hof geen grondslag voor de vordering. Bovendien moet het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer komen omdat het stagneren van het re-integratieproces voor rekening van de werknemer is. Het voorstel van de werkgever om een expertisebureau in te schakelen was een voorstel dat volgens het hof zonder meer redelijk was. De werkgever heeft het belastbaarheidsoordeel van het expertisebureau uiteindelijk nooit ontvangen, terwijl een actueel belastbaarheidsoordeel nodig was om te beoordelen of er passende arbeid voor de werknemer was en of de werknemer naar verwachting binnen 26 weken zou herstellen.

In deze zaak gaan naar ons oordeel twee dingen mis.
Op de eerste plaats stelt de bedrijfsarts zich ten onrechte op het standpunt dat er na afloop van het tweede ziektejaar voor hem of haar geen wettelijke basis meer is om de werkgever te adviseren en dat hij of zij daarom de toestemming van de werknemer nodig heeft om een advies uit te brengen. De wettelijke taak van de bedrijfsarts is om “te adviseren bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten” en die taak houdt niet op bij het einde van het tweede ziektejaar, temeer niet omdat de werkgever ook daarna nog verplicht is om de werknemer te re-integreren in passende arbeid in de eigen onderneming.
Op de tweede plaats oordeelt de kantonrechter dat de specifieke arbeidsrechtelijke bepalingen voor de opschorting van het loon tijdens ziekte niet meer van toepassing zijn als de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte van 104 weken is geëindigd. Het is maar de vraag of dat oordeel juist is. De verplichting van de werkgever om de loonwaarde van de passende arbeid te vergoeden is weliswaar niet gebaseerd op de wettelijke bepaling die de werkgever verplicht om tijdens ziekte 104 weken lang het loon tijdens ziekte voor 70% door te betalen, maar op een arrest van de Hoge Raad uit 1978. Waarom dat zou betekenen dat voor de verplichting tot betaling van loon na het einde van het tweede ziektejaar niet dezelfde bepalingen zouden gelden als tijdens de eerste twee ziektejaren is echter onduidelijk. De werkgever had er goed aan gedaan de juistheid van dit oordeel van de kantonrechter in hoger beroep te betwisten. Het lijkt erop dat het gerechtshof juist op grond van de algemene civielrechtelijke opschortingsbepaling kon oordelen dat de werknemer recht op loon had ondanks dat het hof de werknemer wel verwijt dat hij niet wenste mee te werken aan de inschakeling van het expertisebureau. Bij toepassing van de specifieke arbeidsrechtelijke opschortingsbepalingen zou de werkgever het loon wel mogen opschorten (ook al werkte de werknemer nog) en zou de werknemer geen recht hebben op wettelijke rente en wettelijke verhoging als terecht een beroep is gedaan op opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte.
Dat de werknemer de kous op de kop krijgt doordat hij geen recht heeft op loon nadat hij geen passende arbeid meer verrichtte, is natuurlijk terecht. De werknemer had star vastgehouden aan zijn eis dat hij zou worden gere-integreerd in zijn eigen functie maar dan aan wal, en had die eis gebaseerd op het belastbaarheidsoordeel van de verzekeringsarts. De werkgever had echter terecht aangedrongen op een actueel belastbaarheidsoordeel en een oordeel over de herstelkansen van de werknemer gedurende de komende 26 weken.