Een werknemer die langer dan 104 weken ziek is, vervolgens passende arbeid gaat verrichten bij zijn eigen werkgever en dan opnieuw uitvalt wegens ziekte heeft in beginsel geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte, zo lang hij niet eerst gedurende tenminste vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid in volle omvang heeft verricht. Dat bepaalde de Hoge Raad in een belangrijk arrest van 30 september 2011. De kantonrechter te Utrecht oordeelde echter dat toch een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende 104 weken was ontstaan omdat de passende arbeid die de werknemer verrichtte nieuwe bedongen arbeid is geworden.
De kantonrechter deed deze uitspraak in een zaak tussen dezelfde partijen als die in de zaak waarin de Hoge Raad eerder arrest had gewezen. De Hoge Raad moest over de zaak oordelen in het kader van een kort geding. Na dat kort geding was de werknemer een bodemprocedure gestart. Zo kon het gebeuren dat de kantonrechter over dezelfde zaak moest oordelen als waarover de Hoge Raad reeds een oordeel had gegeven. Vanwege de aard van het kort geding was het oordeel van de Hoge Raad echter slechts een voorlopig oordeel. In de bodemprocedure kwamen bovendien nog andere feiten vast te staan dan waarvan de Hoge Raad in kort geding was uitgegaan.
De werknemer in kwestie was in 1996 als bouwvakhelper in dienst getreden van een bouwbedrijf. In die functie verrichtte hij 20% sloopwerkzaamheden en 80% timmerwerkzaamheden. Voor die functie was hij op 22 juni 1998 arbeidsongeschikt uitgevallen. In maart 1999 hervat hij gedeeltelijk in aangepast eigen werk. Met ingang van 21 juni 1999 wordt aan hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Voor het sloperswerk wordt hij definitief arbeidsongeschikt geacht. Vanaf 21 juni 1999 verricht hij alleen timmerwerkzaamheden. Bij de eerstejaars herbeoordeling in het kader van de WAO in juni 2000 wordt de mate van arbeidsongeschiktheid ongewijzigd vastgesteld. Opnieuw wordt het werk als sloper/timmerman ongeschikt geacht voor de werknemer. In een brief van 8 juni 2000 schrijft (de voorganger van) het UWV dat de werkgever en de werknemer afspraken hebben gemaakt over de hervatting in passend werk in de functie van timmerman. In mei 2001 meldt de werknemer zich in toegenomen mate arbeidsongeschikt, maar het UWV acht het aangepaste werk als timmerman passend voor de werknemer en wijzigt de mate van arbeidsongeschiktheid niet. Begin 2003 hervat hij weer in de functie van timmerman. Uit een door beide partijen ondertekende taakomschrijving van april 2003 blijkt dat de werknemer echter vier uur per dag bouwkundige werkzaamheden verricht en vier uur per dag in het magazijn werkt. In 2006 werkt de werknemer alleen nog in het magazijn. Op 13 mei 2009 valt de werknemer uit wegens psychische klachten. Er is dan inmiddels sprake van een fors arbeidsconflict met de werkgever.
De kantonrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de passende arbeid die de werknemer verrichtte nieuwe bedongen arbeid is geworden, hetgeen de werknemer stelde en de werkgever betwistte. In zijn arrest van 30 september 2011 had de Hoge Raad de mogelijkheid van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte bij een nieuwe uitval wegens ziekte uitdrukkelijk open gelaten, voor het geval de passende arbeid inmiddels nieuwe bedongen arbeid zou zijn geworden. Volgens de kantonrechter is voor een wijziging van passende arbeid in nieuwe bedongen arbeid een wijziging van de arbeidsovereenkomst vereist. Dat betekent dat er sprake moet zijn van aanbod en aanvaarding van een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, maar dat ook mogelijk is dat een overeenkomst tot stand is gekomen omdat de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. De werkgever en de werknemer waren het er over eens dat daarvan sprake is als de werknemer de passende arbeid gedurende een niet te korte periode heeft verricht, in welke periode de aard en omvang van de arbeid tussen partijen niet meer ter discussie moet hebben gestaan. Zij verschillen echter van mening over de vraag of daarvan in hun geval sprake is.
De kantonrechter hecht belang aan het feit dat het doel van de re-integratie hervatting in licht timmerwerk in de eigen onderneming was en dat de werknemer dat werk vanaf juni 1999 is gaan uitvoeren. Toen bij gelegenheid van de eerstejaars herbeoordeling vervolgens blijkens de brief van het UWV werd afgesproken dat de werknemer voortaan de functie van timmerman ging vervullen tegen een lager loon, mocht de werknemer er volgens de kantonrechter op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst toen in overleg was gewijzigd. Bij de uitval op 13 mei 2009 was daarom een nieuwe periode van 104 weken ontstaan waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moest doorbetalen.
Dit bericht is afkomstig van Kantoor Mr. van Zijl advocaten, lees het volledige bericht.