Een computerprogrammeur was in de coronaperiode zijn werk gaan doen in Ecuador, waar zijn vrouw en kinderen woonden. De afspraken die hij daarover met zijn werkgever maakte waren tijdelijk, maar daarna was het thuiswerken min of meer stilzwijgend voortgezet. Toen zijn werkgever eiste dat de werknemer zijn verblijf in Ecuador zou gaan afbouwen en dat hij vanaf 1 februari 2027 weer in Nederland zou gaan werken, beriep de werknemer zich erop dat het thuiswerken in Ecuador inmiddels een arbeidsvoorwaarde was geworden, die de werkgever niet eenzijdig kon wijzigen. Anders dan de kantonrechter is het gerechtshof in hoger beroep van mening dat het thuiswerken geen arbeidsvoorwaarde is geworden.
Bij een verzekeringsmaatschappij werkt sinds 2018 een computerprogrammeur, die getrouwd is met een vrouw uit Ecuador. Van 2006 tot 2012 hebben zij in Nederland gewoond. Omdat de vrouw in Nederland niet kon wennen, is zij in 2009 met de kinderen teruggegaan naar Ecuador. In 2012 is de werknemer ook naar Ecuador gegaan, met de bedoeling te emigreren. Van 2012 tot 2018 heeft de man bij een bank in Ecuador gewerkt. Om financiële redenen is de man echter in 2018 weer in Nederland gaan solliciteren. Toen hij bij de werkgever werd aangenomen is hij meteen met zijn gezin in Nederland komen wonen. Maar omdat de vrouw en de kinderen in Nederland opnieuw niet konden wennen, zijn zij in januari 2020 weer terug naar Ecuador gegaan. Naar aanleiding daarvan zijn de werkgever en de werknemer met elkaar in gesprek geraakt over de mogelijkheid om de werkzaamheden vanuit het buitenland te verrichten. Dat leidt in maart 2020 tot een afspraak waarbij uitdrukkelijk is vermeld dat deze slechts voor twaalf maanden zal gelden. In die periode zal de werknemer in twee maanden vanaf juni en daarna in drie maanden vanaf oktober, in Ecuador werken. Uiteindelijk vertrekt de werknemer in juli 2020 naar Ecuador. Door reisbeperkingen die golden als gevolg van COVID-19 is de werknemer echter pas in oktober 2021 terug naar Nederland gekomen. In 2022, 2023 en 2024 heeft de werknemer steeds gedurende zeven weken in Nederland gewerkt.
In april 2024 stelt de verzekeraar een beleid op voor “workations” (een combinatie van op afstand werken en vakantie vieren op een andere locatie dan thuis). Dat beleid komt erop neer dat structureel werken vanuit het buitenland niet is toegestaan. In december 2024 laat de werkgever aan de werknemer weten dat hij zijn verblijf in Ecuador moet afbouwen. In mei 2025 doet de werkgever een voorstel voor een overgangsregeling, waarna de werknemer vanaf 1 februari 2027 zijn werkzaamheden weer in Nederland zal moeten verrichten.
De werknemer is het daarmee niet eens en start een procedure bij de kantonrechter. Die is van mening dat de afspraak over thuiswerken vanuit Ecuador als arbeidsvoorwaarde deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst en dat de werkgever onvoldoende zwaarwegende belangen heeft aangevoerd om dat eenzijdig te wijzigen.
De werkgever kan zich daarmee niet verenigen en stelt hoger beroep in. Tegenover de stelling van de werknemer dat sprake is van een verworven recht, stelt de werkgever dat het instructierecht van de werkgever met zich meebrengt dat de werkgever van de werknemer kan verlangen zijn werkzaamheden in Nederland te verrichten.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het bij de vraag wanneer een door de werkgever gevolgde gedragslijn een arbeidsvoorwaarde wordt, er om gaat welke zin de partijen in de omstandigheden van het geval mochten toekennen aan elkaars gedragingen en verklaringen. Volgens de Hoge Raad komt daarbij de betekenis toe aan de volgende gezichtspunten:
1. de inhoud van de gedragslijn;
2. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de partijen ten opzichte van elkaar innemen;
3. de duur van de periode waarin de werkgever de gedragslijn heeft gevolgd;
4. wat partijen in verband met de gedragslijn ten opzichte van elkaar hebben verklaard, of juist niet hebben verklaard;
5. de aard van de voor- en nadelen die voor de partijen uit de gedragslijn voortvloeien;
6. de aard en omvang van de kring van werknemers ten opzichte van wie de gedragslijn is gevolgd.
Voor wat betreft de inhoud van de gedragslijn stelt het hof vast dat geen sprake was van een duidelijke gedragslijn en evenmin van een zodanig lange periode dat bij de werknemer het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat sprake was van een permanente situatie. De oorspronkelijke regeling is nooit uitgevoerd en mede door COVID-19 heeft de werknemer twee jaar vanuit Ecuador gewerkt, toen de werkgever aangaf de regeling te willen beëindigen. Over wat over en weer verklaard is, zijn de partijen het niet eens. Duidelijk is in elk geval dat de werknemer niet geëmigreerd is. Hij was nog altijd ingeschreven in Nederland en sociale premies werden ook in Nederland afgedragen. Duidelijk is ook dat de werkgever nooit expliciet met de werknemer heeft besproken dat hij niet altijd vanuit Ecuador kon blijven werken, en dat de regeling niet structureel geëvalueerd is.
Het Hof stelt ook vast dat het werken vanuit Ecuador voor de werknemer heel belangrijk is, omdat hij anders moet kiezen tussen het grootste deel van het jaar van zijn gezin gescheiden leven of tegen een lagere beloning in Ecuador gaan werken. Daartegenover wijst de werkgever op het nieuw ontwikkelde beleid dat structureel werken in het buitenland niet toestaat. De werkgever wijst bovendien op het belang van regelmatige aanwezigheid op kantoor, dat moet bijdragen aan de teamdynamiek, de onderlinge samenwerking en de verbinding met het bedrijf. Ook vraagt het werken in het buitenland veel van de collega's in verband met het tijdsverschil van zeven uur, dat een rol speelt bij het plannen van vergaderingen. Tenslotte acht het hof van belang dat de werknemer nagenoeg de enige persoon binnen het bedrijf van de werkgever is die zijn werkzaamheden langdurig vanuit het buitenland verricht. Er is daarnaast slechts één andere werknemer voor wie dat geldt, waarbij sprake is van het werken vanuit België vanwege medische aandoening.
Alles afwegend is het gerechtshof van mening dat de werkgever duidelijker had moeten aangeven dat sprake was van een tijdelijke situatie, maar dat dit niet betekent dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde. De nadelen die de werkgever permanent zou ondervinden van het werken vanuit Ecuador (tot aan het pensioen van de werknemer resteert nog ongeveer tien jaar) wegen voor het hof zwaarder dan het door zijn individuele persoonlijke situatie ingegeven belang van de werknemer. Het hof kent daarbij ook betekenis toe aan de vrijheid die de werkgever heeft om zijn organisatie in te richten zoals hij dat wenst.