Tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is niet toegestaan wegens strijd met de cao

Een werknemer treedt met ingang van 1 augustus 2021 voor twaalf maanden in dienst bij een basisschool, in de functie van Onderwijsassistent A. Op 1 augustus 2022 hebben partijen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met twaalf maanden verlengd. In beide arbeidsovereenkomsten is een nagenoeg gelijkluidende bepaling opgenomen dat het de intentie is van de werkgever om bij functioneren naar wederzijdse tevredenheid de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het primair onderwijs van toepassing.

In die cao is bepaald dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, niet zijnde voor vervanging of werkzaamheden van kennelijke tijdelijke aard, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt is. De cao bepaalt verder dat eenmaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor ten hoogste twaalf maanden, kan worden aangegaan en dat die arbeidsovereenkomst wordt aangeboden met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor zover hier van belang bepaalt de cao voorts dat daarna alleen in zeer bijzondere gevallen nog een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, dan voor een periode van maximaal twaalf maanden.

In juni 2023 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd en op 31 juli 2023 van rechtswege zal eindigen. Eind april 2024 beroept de werknemer zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij sommeert de werkgever tot wedertewerkstelling, betaling van achterstallig loon, vakantietoeslag en wettelijke rente. De werkgever stelt zich echter op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023 onherroepelijk is geëindigd.

In eerste aanleg verzoekt de werknemer de kantonrechter om een verklaring voor recht dat er per 1 augustus 2022 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot wedertewerkstelling in haar functie van Onderwijsassistent A. Verder verzoekt zij om veroordeling van de werkgever tot betaling van het achterstallige loon, vakantietoeslag, vakantiedagen, wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente. De kantonrechter overweegt dat de werkgever de werknemer vanuit goed werkgeverschap per 1 augustus 2022 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had moeten aanbieden, maar dat noch uit de cao noch uit de wet voortvloeit dat schending van de cao van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doet ontstaan. De kantonrechter wijst het verzoek dan ook af, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten. Daarop gaat de werknemer in hoger beroep.

Het hof overweegt dat partijen het erover eens zijn dat tussen hen geen arbeidsovereenkomst is gesloten voor vervanging of werkzaamheden van tijdelijke aard. In dat geval is op grond van het bepaalde in de cao een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt. Op grond van de cao kan eenmaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor ten hoogste twaalf maanden worden aangegaan, welke wordt aangeboden met uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Alleen in zeer bijzondere gevallen kan daarna nog eenmaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan gedurende een periode van maximaal twaalf maanden. Volgens de werkgever deed zich voorafgaand aan het sluiten van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een zodanig “zeer bijzonder geval” voor, omdat er twijfel bestond over het functioneren van de werknemer. Men wilde de werknemer echter nog een tweede kans geven door middel van een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Op basis van de tekst van de cao en het gegeven dat de werknemer voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook al stage had gelopen bij de werkgever, oordeelt het hof dat een discussie tussen partijen over het functioneren van de werknemer en twijfel daarover bij de werkgever redelijkerwijs buiten de reikwijdte vallen van “in zeer bijzondere gevallen” in de cao-bepaling. De door de werkgever gestelde feiten en omstandigheden kunnen niet worden gekwalificeerd als “zeer bijzonder geval”. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de werkgever heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de cao. Het gevolg daarvan is volgens het hof dat de laatste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wel degelijk is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof overweegt in dit verband dat de cao de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als uitgangspunt neemt om de positie van de werknemer te beschermen. Volgens het hof wordt aan een doeltreffende handhaving van dit voorschrift afbreuk gedaan als, met de kantonrechter, zou worden aangenomen dat goed werkgeverschap enkel meebrengt dat de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had dienen aan te bieden. Het is volgens het hof aannemelijker dat een sanctie zoals voorzien in de wettelijke ketenregeling effectiever is.

De aanzegging van de werkgever van medio juni 2023 dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgelegd als een opzegging. Dit betekent dat nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof wijst het verzoek tot wedertewerkstelling toe, net zoals het verzoek tot betaling van achterstallig loon en de vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging (gematigd tot 15%).

In de hierboven besproken zaak was een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van de van toepassing zijnde cao in beginsel niet toegestaan. Enkel in zeer bijzondere gevallen was volgens de cao een tweede bepaalde tijdscontract toegestaan, en daarvan was in dit geval niet gebleken. Ontevredenheid over het functioneren van de werknemer kwalificeerde niet als een zeer bijzonder geval als bedoeld in de cao.
Ook een intentieverklaring in een arbeidsovereenkomst, inhoudende dat na afloopt van het contract voor bepaalde tijd een dienstverband voor onbepaalde tijd zal volgen, kan ertoe leiden dat een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is toegestaan. Een dergelijke intentieverklaring is evenwel geen garantie voor een contract voor onbepaalde tijd. De vraag of een intentieverklaring een hard recht op een aansluitend dienstverband voor onbepaalde tijd oplevert, is met name afhankelijk van de vraag hoe de betreffende intentieverklaring in de arbeidsovereenkomst is geformuleerd en van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een werkgever is een intentieverklaring in de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat bij goed functioneren een dienstverband voor onbepaalde tijd zal volgen, echter niet zonder risico. Het is immers niet ondenkbaar dat zich de situatie voordoet dat de werknemer aantoonbaar goed functioneert, maar niet goed overweg blijkt te kunnen met collega’s of een leidinggevende. In dat geval kan de betreffende werkgever het nog best lastig krijgen wanneer de werknemer in rechte een contract voor onbepaalde tijd opeist. Geheel anders is de situatie waarin de werkgever op verzoek van de werknemer een intentieverklaring heeft verstrekt ten behoeve van een hypotheekaanvraag. Daaraan kan de werknemer zonder bijkomende omstandigheden doorgaans geen recht op een aansluitend dienstverband voor onbepaalde tijd ontlenen.