UWV laat sociaal loon buiten beschouwing bij de berekening van de te compenseren transitievergoeding

Een werknemer werkt lange tijd op basis van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsomvang van 39 uur per week. Hij valt op enig moment ziek uit. Bij een herkeuring acht het UWV de werknemer in staat om het eigen werk te verrichten voor ten hoogste 33 uur per week. Hij blijft bij werkgever in dienst en de werkgever vult het loon aan alsof nog steeds sprake is van een arbeidsomvang van 39 uur per week.
Na een tweede periode van langdurige arbeidsongeschiktheid gedurende 104 weken wordt de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigd met een vaststellingsovereenkomst. Partijen spreken daarbij onder meer af dat er een transitievergoeding wordt verstrekt op basis van het salaris behorend bij een arbeidsomvang van 39 uur per week.
De werkgever vraagt bij het UWV compensatie aan voor de transitievergoeding. Het UWV stelt zich op het standpunt dat het sociaal loon bij de berekening van het loon buiten beschouwing moet blijven. Het is namelijk slechts uit coulance verstrekt en het vormt geen directe vergoeding voor de op basis van de arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid.
De werkgever is het daar niet mee eens en bezwaar bij het UWV en beroep bij de rechtbank volgt. De rechtbank volgt echter het standpunt van het UWV. Het sociaal loon kan niet worden aangemerkt als loon in de zin van de wet. Alleen loon dat een directe vergoeding vormt voor de te verrichten arbeid kan bij de berekening worden meegenomen. Het sociaal loon wordt onverplicht door de werkgever verstrekt. Er geldt voor de werknemer geen verplichting tot het verrichten van arbeid voor de betreffende aanvulling.

Wanneer is er nu precies sprake van sociaal loon? Dat is het geval wanneer een werkgever uit sociale overwegingen een hoger loon betaalt dan de loonwaarde van het werk rechtvaardigt. Kenmerkend is dat het element van de contraprestatie ontbreekt en dat de werkgever onmiskenbaar de bedoeling heeft om het loon of een WIA-uitkering aan te vullen tot het niveau van vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid.
Het sociaal loon wordt zoals we hierboven hebben gezien buiten beschouwing gelaten bij de berekening van de compensatie van de transitievergoeding, omdat het geen directe vergoeding vormt voor de te verrichten arbeid. Het dient ook buiten beschouwing te worden gelaten bij de bepaling van de resterende verdiencapaciteit voor de WIA. Dit betekent dat het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid niet mag vaststellen op basis van het betaalde loon (geen praktische schatting) voor zover sprake is van sociaal loon. De genoten verdiensten zijn dan immers niet representatief voor de resterende verdiencapaciteit.
Sinds 1 juli 2024 wordt de mate van arbeidsongeschiktheid van werknemers die passende arbeid verrichten en die aanspraak maken op een WIA-uitkering, in beginsel uitsluitend bepaald op grond van de hoogte van de feitelijke verdiensten uit die passende arbeid. In de praktijk zien wij echter nog wel eens dat een werkgever de werknemer na 104 weken uit sociale overwegingen het oude loon blijft betalen, terwijl de werknemer inmiddels minder uren werkt of tegen een veel lagere loonwaarde werkt. Het UWV onderkent dit niet altijd, waardoor de mate van arbeidsongeschiktheid soms ten onrechte te laag wordt vastgesteld, op basis van de feitelijke verdiensten.
Er zijn meerdere redenen denkbaar waarom een vaststelling van een hogere mate van arbeidsongeschiktheid op basis van een theoretische schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid ook voor een werkgever de voorkeur kan hebben boven de vaststelling van een lagere mate van arbeidsongeschiktheid op basis van feitelijke verdiensten. Voor een kleine werkgever valt hierbij te denken aan het van toepassing zijn van de no-riskpolis bij hernieuwde uitval wegens ziekte (daarvoor moet de mate van arbeidsongeschiktheid meer dan 35% zijn als de werknemer bij de oude werkgever blijft werken). In de situatie dat de werknemer op basis van een theoretische schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid volledig en duurzaam arbeidsongeschikt te achten is, heeft een (middelgrote) werkgever belang bij de toekenning van een IVA-uitkering, omdat deze niet aan hem wordt toegerekend. Zodoende kan het voor werkgevers van belang zijn om bij het UWV duidelijk voor het voetlicht te brengen dat sprake is van sociaal loon, dat de verdiensten niet representatief zijn voor de verdiencapaciteit en dat daarom geen praktische schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid kan worden verricht.