Wat is het loon van de werknemer na herkwalificatie?

Een lunchmedewerkster werkte sinds 2015 voor een cateraar. Zij verrichtte haar werkzaamheden aanvankelijk op basis van een opdrachtovereenkomst, tegen een uurtarief van € 15 exclusief btw. Op initiatief van de cateraar werd de arbeidsrelatie per 1 mei 2016 voortgezet op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 april 2018. Het salaris bedroeg aanvankelijk € 12,55 bruto per uur (zijnde € 15 bruto per uur, inclusief vakantiebijslag en een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen). Per 24 februari 2017 werd het uurloon verhoogd naar € 13,08 bruto, exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege per 1 april 2018. Per die datum is de betrokkene als lunchmedewerkster blijven werken, maar dan wederom als zelfstandige op factuurbasis, tegen een uurtarief van € 20 exclusief btw. De samenwerking tussen de lunchmedewerkster en de cateraar werd per 1 november 2023 op initiatief van de cateraar beëindigd.

In eerste aanleg verzoekt de lunchmedewerkster een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen haar en de cateraar vanaf 1 april 2018 een arbeidsovereenkomst is, met veroordeling van de cateraar tot betaling van een transitievergoeding. De kantonrechter wijst die verzoeken toe.

De cateraar komt tegen de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep. Dit hoger beroep is enkel gericht op de hoogte van het werknemersloon. De cateraar voert aan dat voor de hoogte van het uurloon moet worden uitgegaan van het cao-uurloon van € 12,59 exclusief emolumenten, dan wel van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 15 of van het door partijen overeengekomen all-in uurloon van € 20. De lunchmedewerkster is daarentegen van oordeel dat moet worden uitgegaan van een uurloon van € 20 exclusief vakantiegeld en vakantiedagen.

Het gerechtshof Amsterdam overweegt dat het gefactureerde uurtarief van € 20 onmiskenbaar betrekking had op een opdrachtovereenkomst en niet op de situatie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst zou blijken te zijn. Omdat zodoende sprake is van een arbeidsovereenkomst waarvan de hoogte van het loon niet is overeengekomen, geldt op grond van de wet een gebruikelijk, en bij gebreke daarvan, een billijk loon.

Het gerechtshof stelt vast dat partijen in 2016 een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, waarbij het overeengekomen uurloon hoger was dan het destijds geldende cao-loon. Aldus kan naar het oordeel van het gerechtshof geen gebruikelijk loon worden vastgesteld op basis van het cao-loon en dient te worden vastgesteld wat een billijk loon is. Het gerechtshof stelt dit billijk loon vervolgens vast door het bruto uurloon dat per 24 februari 2017 was bepaald op € 13,08, te verhogen met de cao-loonsverhogingen, zoals die nadien hebben plaatsgevonden en komt dan tot een bruto uurloon van € 14,58 exclusief vakantietoeslag.

Deze beschikking van het gerechtshof gaat over de gevolgen van de herkwalificatie van de overeenkomst van een schijnzelfstandige als een arbeidsovereenkomst, en dan met name over de vraag wat daarbij als het loon van de werknemer moet worden beschouwd. Interessant aan de beschikking van het gerechtshof is dat het hof oordeelt dat de uurvergoeding die in het kader van de opdracht van overeenkomst was afgesproken, niet als het uurloon van de werknemer kon worden aangemerkt. Het gerechtshof gaat vervolgens op zoek gaat naar een gebruikelijk loon voor de werknemer, en bij gebreke daarvan, naar een billijk loon.

In dit geval kon volgens het gerechtshof op basis van het cao-loon geen gebruikelijk loon worden vastgesteld, omdat in het verleden al eens een uurloon met de werknemer was overeengekomen dat hoger was dan het cao-uurloon. Normaliter kan het cao-loon uiteraard wel degelijk richtinggevend zijn voor het gebruikelijke loon.

Als een overeenkomst van opdracht wordt gesloten waarbij het twijfelachtig is of niet eigenlijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, verdient het aanbeveling dat partijen afspreken wat te gelden heeft als in de toekomst mocht blijken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met een werknemer in plaats van een overeenkomst van opdracht met een zelfstandige. Partijen kunnen daarbij dan onder meer afspreken wat het werknemersuurloon is. Ook als een overeenkomst van opdracht met een zzp’er wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst, is het verstandig om afspraken te maken over wat te gelden heeft voor de periode waarin gewerkt is als zzp’er. Dan kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de zzp’er over die periode afziet van claims die zijn gebaseerd op de stelling dat ook toen al sprake was van een arbeidsovereenkomst.
De vaststelling wat het werknemersuurloon is, is niet het enige dat in dergelijke gevallen van belang is. Bij voorkeur zou ook een afspraak moeten worden gemaakt over eventuele andere claims, zoals loon tijdens vakantie en ziekte, vakantietoeslag en pensioenpremie. Daarnaast kunnen afspraken gemaakt worden die relevant zijn voor de toekomst, bijvoorbeeld over zaken als de duur van de arbeidsovereenkomst en anciënniteit.