Ziekmelding met meer dan een jaar terugwerkende kracht

Een hotel ontvangt per e-mail een open sollicitatie voor een baan in de housekeeping of in de afwas. Enkele dagen later wordt de sollicitante uitgenodigd voor een kennismakingsgesprek. Omdat de sollicitante gebrekkig Nederlands spreekt is haar echtgenoot bij dat gesprek aanwezig. Hij was het ook die de e-mail had verzonden. Mondeling wordt een arbeidsovereenkomst afgesproken, met de bedoeling om deze nog schriftelijk vast te leggen, maar daar komt het uiteindelijk niet van.

In de daarop volgende week werkt de werkneemster één dag 4,5 uur en één dag 5,75 uur in het team van de afdeling housekeeping. Voor de daarop volgende week wordt zij ingeroosterd voor tien uur op drie dagen. Op haar derde werkdag vertrekt de werkneemster na twee uur te hebben gewerkt van haar werk omdat het te zwaar zou zijn. Zij beëindigt ook haar deelname aan de Whatsapp-groep die gebruikt wordt voor het inroosteren van de medewerkers van de afdeling housekeeping. In de week daarna heeft de echtgenoot van de werkneemster telefonisch contact gehad met één van de mede-eigenaren van het hotel. Daarna wordt een eindafrekening opgemaakt.

Een jaar later meldt de werkneemster zich ziek, met terugwerkende kracht tot een datum kort vóór de datum van indiensttreding bij het hotel. Zij vraagt vanaf de datum van ziekmelding een Ziektewetuitkering aan, en ook nog een uitkering voor de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (WAZO-uitkering), want zij is in de tussenliggende tijd bevallen.

Na de aanvraag van de Ziektewetuitkering stuurt de echtgenoot van de werkneemster aan de werkgever een e-mail waarin hij erop wijst dat de werkneemster korte tijd bij de werkgever heeft gewerkt en dat de arbeidsovereenkomst daarna is geëindigd omdat het werk te zwaar was, wat uiteindelijk bleek te komen doordat zij toen al zwanger was. Ten behoeve van gebruik ten behoeve van de aanvraag van een Ziektewetuitkering vraagt de echtgenoot om een arbeidsovereenkomst, stukken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en loonstroken. De werkgever antwoordt dat het ging om een mondelinge arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden en een maand proeftijd, die na drie dagen is geëindigd omdat de werkneemster zonder opgaaf van redenen niet meer kwam opdagen.

Later claimt de werkneemster via een advocaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de fulltime arbeidsduur van 38 uur per week (omdat geen afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt) en vordert daarbij loonbetaling vanaf de datum van ziekmelding en achterstallig loon tot aan de datum van ziekmelding.

Het UWV wijst de aanvraag voor een Ziektewetuitkering en de aanvraag voor een WAZO-uitkering af. Als de werkneemster tegen die beslissingen bezwaar maakt, voert zij aan dat zij zich met terugwerkende kracht heeft ziekgemeld voor haar werk als schoonmaakster van hotelkamers gedurende vijftien uur per week, dat ze dat werk drie dagen heeft uitgevoerd en dat ze toen moest stoppen vanwege haar zwangerschap. Het UWV wijst daarop de aanvraag voor een Ziektewetuitkering alsnog voor een beperkte periode toe, maar omdat de werkneemster zelf ontslag heeft genomen tijdens ziekte krijgt zij uiteindelijk toch geen uitkering. De aanvraag voor een WAZO-uitkering wijst het UWV ook in bezwaar af. Een door de werkneemster bij de rechtbank ingesteld beroep wordt ongegrond verklaard.

Als de loonvordering van de werkneemster voor de rechter komt, wijst de kantonrechter deze af. Volgens de kantonrechter mocht de werkgever de gedragingen van de werkneemster in combinatie met het daarna gevolgde telefoongesprek met haar echtgenoot, beschouwen als een ontslagname. De werkneemster laat het daar echter niet bij zitten en stelt hoger beroep in bij het gerechtshof.

De kantonrechter had in het midden had gelaten onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst was gesloten omdat de werkneemster de arbeidsovereenkomst zelf had opgezegd. Omdat de werkneemster ook een loonvordering had ingesteld over de periode waarin zij nog wel in dienst was, had de kantonrechter dat volgens het hof niet mogen doen. Maar dat leidt volgens het hof niet tot een andere uitkomst, omdat de arbeidsomvang door de kantonrechter terecht op (minimaal) vier uur per week is gesteld en niet op 38 uur per week. Dat de werkgever ook niet de verplichte schriftelijke opgave van de belangrijkste kenmerken van de arbeidsovereenkomst (waaronder de duur van de arbeidsovereenkomst en de omvang van de wekelijkse arbeidsduur) betekent volgens het gerechtshof nog niet dat de vorderingen van de werkneemster op die grond kunnen worden toegewezen, omdat de wijze waarop de arbeidsovereenkomst moet worden uitgelegd niet afhangt van wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Het niet voldoen aan de schriftelijke informatieverplichting moet daarbij wel in aanmerking worden genomen. Het oordeel dat geen arbeidsovereenkomst voor 38 uur per week is aangegaan baseert het hof op de volgende omstandigheden:
• De werkneemster heeft geen bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij in de eerste week veel minder dan 38 uur per week heeft gewerkt en tegen het feit dat zij voor de tweede week maar voor tien uur per week was ingeroosterd.
• Bij de ziekmelding bij het UWV heeft de werkneemster aangegeven dat zij voor 15 uur per week werkte op drie ochtenden.
Het gerechtshof is met de kantonrechter van mening dat de werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat geen sprake was van een ziekmelding. Voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer vereist, maar die kan ook besloten liggen in de omstandigheden van het geval. Dat laatste is volgens het hof het geval gelet op de volgende omstandigheden:
• De werkneemster heeft het werk gestaakt na klachten dat het werk te zwaar zou zijn. Zij heeft daarna het werk gedurende een werkdag gestaakt en heeft daarna lange tijd niets meer van zich laten horen.
• De echtgenoot van de werkneemster heeft achteraf in zijn e-mail bevestigd dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd.
• De werkneemster heeft haar deelname aan de Whatsappgroep met gegevens over de inroostering beëindigd.
• De werkneemster heeft lange tijd niet gereageerd op de eindafrekening.
Dat de werkneemster de Nederlandse taal slecht beheerst is volgens het hof geen excuus omdat haar echtgenoot haar belangen behartigde. Het gerechtshof stelt de werkneemster echter wel nog in de gelegenheid om te bewijzen dat in het telefoongesprek met één van de eigenaren van het hotel is medegedeeld dat de werkneemster ziek was. Dat zou volgens het hof mogelijk nog iets kunnen wijzigen aan zijn oordeel.

Het arrest van het gerechtshof toont allereerst aan dat het voor werkgevers belangrijk is om te zorgen dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend is voordat de werkzaamheden worden aangevangen. Dat geldt ook voor arbeidsovereenkomsten met een beperkte omvang. Zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst is een proeftijdbeding ongeldig en kan de arbeidsovereenkomst geen oproepkarakter hebben. Bovendien kan, zoals in deze zaak, discussie ontstaan over de duur van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) en over de omvang van de arbeidsduur per week. Een tijdig getekende schriftelijke arbeidsovereenkomst zou de werkgever in deze zaak ruim vier jaar procederen in vier verschillende procedures (bezwaar en beroep in de zaak van de werkneemster tegen het UWV en een procedure bij de kantonrechter en het gerechtshof in de zaak tussen de werkgever en de werkneemster) hebben bespaard. En dan is de procedure bij het gerechtshof nog niet eens ten einde!
Voor wat betreft het ontbreken van de verplichte schriftelijke opgave met informatie over de arbeidsovereenkomst mag de werkgever zich gelukkig prijzen met de uitkomst van de procedure, aangezien schending van die verplichting op grond van de wet leidt tot een schadevergoedingsverplichting van de werkgever. De werkneemster had een groot aantal vorderingen ingesteld, maar geen schadevergoeding gevorderd.
Tenslotte: het arrest van het gerechtshof toont aan hoe lastig het kan zijn als een werknemer zich met terugwerkende kracht ziekmeldt. Er zijn geen wettelijke termijnen voor het doen van een ziekmelding. Weliswaar kunnen een Ziektewetuitkering en een WIA-uitkering met maximaal een jaar terugwerkende kracht worden toegekend, maar een heel late ziekmelding kan daarmee nog steeds leiden tot de verplichting van de werkgever om loon te betalen en ook tot de gedeeltelijke toekenning van een Ziektewetuitkering of WIA-uitkering met alle gevolgen van dien.