Werknemer meldt zich hersteld net voor het einde van de periode van 104 weken waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen

Een werknemer die ziek was als gevolg van een arbeidsconflict meldt zich hersteld als 102 weken van arbeidsongeschiktheid zijn verstreken. De werkgever aanvaardt de hersteldmelding niet. In een deskundigenoordeel geeft het UWV aan dat de werknemer niet hersteld is, maar de werknemer ziet dat anders. De kantonrechter laat het deskundigenoordeel van het UWV echter buiten beschouwing, omdat de verzekeringsarts van het UWV geen hoor en wederhoor heeft toegepast, een onzorgvuldig verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft uitgevoerd en omdat het oordeel van de verzekeringsarts onvoldoende is gemotiveerd. Op grond van het oordeel van de bedrijfsarts is de kantonrechter van mening dat de werknemer niet hersteld was. Omdat hij ook niet gewerkt heeft, heeft hij na 104 weken geen recht meer op loon.

Bij een fabrikant van tortilla’s bestaat een conflict tussen de directeur en de aandeelhouder. De directeur stelt dat aan hem 50% van de aandelen is toegezegd en vraagt nakoming van die toezegging, maar de aandeelhouder houdt de directeur verantwoordelijk voor frauduleuze handelingen en heeft het vertrouwen in de directeur opgezegd. Twee dagen later meldt de directeur zich ziek. De bedrijfsarts is van mening dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer het gevolg is van zowel ziekte als een arbeidsconflict. Nadat de arbeidsongeschiktheid ongeveer tien maanden heeft geduurd, adviseert de bedrijfsarts om mediation in te zetten om het conflict op te lossen. Dat advies wordt eerst nog enkele malen herhaald voordat het, nog eens bijna tien maanden later, tot een eerste mediationgesprek komt. Bij dat eerste gesprek blijft het echter voorlopig. Uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt inmiddels dat de ziekte als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid binnen afzienbare tijd kan eindigen zodra het arbeidsconflict is opgelost.
Als het einde van de periode van 104 weken ziekte (waarin de werkgever het loon moet doorbetalen) in zicht komt, wijst de werkgever de werknemer er meerdere malen op dat hij een aanvraag voor een WIA-uitkering moet indienen. Als de werknemer dat niet doet, vraagt de werkgever aan de bedrijfsarts een advies. Dat advies moet dienen om, zodra de werknemer langer dan twee jaar ziek is, een ontslagaanvraag voor de werknemer te onderbouwen. De bedrijfsarts geeft de gevraagde verklaring: de werknemer kan volgens de bedrijfsarts geen passende arbeid verrichten en het is niet de verwachting dat dat binnen 26 weken zal veranderen.
Nadat 102 weken van arbeidsongeschiktheid zijn verstreken, meldt de werknemer zich dan plotseling hersteld. De werkgever weigert echter deze hersteldmelding te accepteren. Daarop vraagt de werknemer bij het UWV een deskundigenoordeel aan. Na een telefoongesprek met de werknemer en zijn advocaat verklaart de verzekeringsarts dat het plausibel is dat de werknemer ziek is geweest en dat de werknemer geschikt voor zijn werk zal zijn nadat mediation heeft plaatsgevonden, wat volgens de verzekeringsarts tot dan toe niet het geval is geweest.
De werkgever dient dan vervolgens bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in. De werknemer vraagt op zijn beurt een voorlopig getuigenverhoor aan om de toezegging tot verkoop van de aandelen te bewijzen. Daarnaast vordert de werknemer in kort geding doorbetaling van het loon. De werkgever is daarmee namelijk gestopt nadat 104 weken waren verstreken. Een tweede mediationsessie blijft zonder resultaat.
In het kort geding stelt de kantonrechter allereerst dat partijen van mening verschillen over de vraag of uit het deskundigenoordeel nu volgt dat de werknemer arbeidsgeschikt is. Maar de kantonrechter laat het deskundigenoordeel buiten beschouwing, omdat de verzekeringsarts geen hoor en wederhoor heeft toegepast en geen informatie van de behandelaren van de werknemer heeft opgevraagd en omdat de verzekeringsarts het oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Omdat het deskundigenoordeel van het UWV ook de voorwaarde van mediation stelt en omdat de bedrijfsarts de werknemer steeds arbeidsongeschikt heeft geacht, kan er volgens de kantonrechter niet van uit worden gegaan dat de werknemer na 102 weken hersteld was. Daarom heeft hij na 104 weken geen recht meer op loon. De loonvordering wordt dan ook afgewezen.

Gelet op het feit dat het UWV zo’n enorm tekort aan verzekeringsartsen heeft, mag het een klein wonder heten dat de werknemer nog een deskundigenoordeel van het UWV heeft kunnen krijgen. De meeste aanvragen daarvoor worden afgewezen met verwijzing naar het artsentekort van het UWV. Ook toen het UWV nog wel tijd had voor deskundigenoordelen, vertoonden deze echter belangrijke gebreken, op precies de punten die de kantonrechter noemt: onzorgvuldig onderzoek door geen informatie van de behandelaren op te vragen, gebrekkige motivering en het niet toepassen van hoor en wederhoor. Dat laatste is natuurlijk met name van belang als sprake is van een arbeidsconflict. Terecht neemt de kantonrechter de verzekeringsarts dat laatste dan ook erg kwalijk.
In deze zaak is verder natuurlijk de hersteldmelding van de werknemer opmerkelijk, omdat die plaatsvindt zo kort voor het einde van de maximale periode van 104 weken waarin de werknemer het loon moet doorbetalen. Werkgevers doen er in het algemeen goed aan om dergelijke hersteldmeldingen zeer kritisch te bezien. Het is namelijk zo dat als een werknemer opnieuw ziek uitvalt nadat tenminste vier weken zijn verstreken waarin de werknemer zijn werk in volle omvang heeft gedaan, de werkgever opnieuw loon tijdens ziekte moet gaan betalen als de werknemer daarna opnieuw ziek uitvalt. En dat kan dan opnieuw weer 104 weken gaan duren.
Een hersteldmelding gevolgd door een periode van vakantie zouden werkgevers daarom al helemaal moeten zien te vermijden, aangezien de werknemer dan op papier hersteld is en niet hoeft te bewijzen dat hij ook vier weken lang zijn werk kan volhouden. Verder helpt het ook niet om de werknemer “1% arbeidsongeschikt te laten staan” met als overweging dat nog niet is gebleken dat het herstel duurzaam is. Nog daargelaten dat de loondoorbetaling tijdens ziekte geen percentages kent (een werknemer is arbeidsongeschikt zo lang hij zijn eigen werk niet in volle omvang kan doen): als de bedrijfsarts geen reden meer ziet om uit ziekte voortvloeiende beperkingen aan te nemen die relevant zijn voor het verrichten van het eigen werk, dan is sprake van herstel.
Tenslotte dient te worden bedacht dat de vraag of de werknemer ziek dan wel hersteld is, niet een keuze van de werknemer is, maar een medische toestand waarover niet de werkgever of de werknemer, maar de bedrijfsarts (en bij geschil uiteindelijk de rechter) dient te oordelen.
Dus, werkgevers opgepast: bij een plotselinge hersteldmelding van de werknemer kort voor het einde van de 104 weken-periode: altijd een oordeel van de bedrijfsarts vragen!